Niente da fare per il lavoratore licenziato dopo aver insultato più volte i propri responsabili su Facebook: è quanto deciso dalla Corte di Cassazione lo scorso 13 ottobre 2021 nel respingere il ricorso di un account manager di una nota società di telecomunicazioni. La vicenda non è distante da quanto potrebbe accadere in molte aziende: offese gravi e sprezzanti nei confronti dei superiori e dei vertici aziendali espresse a mezzo e-mail e tramite post pubblici su Facebook possono esser causa di licenziamento legittimo.

Questi gli antefatti posti a fondamento del licenziamento per giusta causa intimato al lavoratore con incarichi di responsabilità a livello nazionale. Provvedimento datoriale subito impugnato dal lavoratore che, nel far causa, deduceva anche l’illegittimità dell’acquisizione da parte della datrice dei post presenti sulla sua pagina Facebook in quanto destinati a una comunicazione riservata (esclusiva con i propri amici) e, dunque, incompatibile con la denigrazione o la diffamazione. Secondo la Cassazione, però, l’esigenza di tutela della libertà e segretezza dei messaggi scambiati in una chat opera quando quest’ultima può ritenersi privata, ossia diretta unicamente agli iscritti a un determinato gruppo e non a una moltitudine indistinta di persone: solo in presenza di tali requisiti i messaggi della chat sarebbero equiparabili alla corrispondenza privata, chiusa e inviolabile. Esigenza di protezione, con conseguente illegittimità dell’utilizzazione in funzione probatoria, che non opera se il commento offensivo diffuso su Facebook nei confronti della società datrice di lavoro può circolare tra un gruppo indeterminato di persone. In questo caso, poiché le dichiarazioni offensive sono leggibili da un numero indeterminabile di soggetti, non si tratterebbe di corrispondenza privata e la condotta integrerebbe una insubordinazione grave idonea a legittimare una giusta causa di licenziamento dato il carattere plurioffensivo e l’idoneità della condotta a precludere la prosecuzione del rapporto di lavoro per elisione del legame fiduciario tra le parti, anche considerato il ruolo aziendale rivestito dal dipendente.

#HR post pubblico su Facebook? Ecco quando scatta il licenziamento @UniolexStucchi
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In particolare, prosegua le Cassazione, nel rapporto di lavoro, l’insubordinazione si verifica non solo in caso di rifiuto di adempiere le disposizioni dei superiori, ma anche in presenza di qualsiasi altro comportamento in grado di pregiudicarne l’esecuzione e il corretto svolgimento di dette disposizioni nel quadro dell’organizzazione aziendale. Di conseguenza, anche la critica rivolta ai superiori con modalità esorbitanti dall’obbligo di correttezza formale dei toni e dei contenuti, oltre a contravvenire alle esigenze di tutela della persona umana riconosciute dall’art. 2 della Costituzione, può essere di per sé suscettibile di arrecare pregiudizio all’organizzazione aziendale, dal momento che l’efficienza di quest’ultima riposa sull’autorevolezza di cui godono i suoi dirigenti e quadri intermedi, ed essa risente un indubbio pregiudizio allorché il lavoratore, con toni ingiuriosi, attribuisca loro qualità manifestamente disonorevoli.

Pertanto, nel caso di commenti pubblicati sui social con toni offensivi verso l’azienda o suoi dirigenti, oltre alla necessaria valutazione del contenuto e dei toni dell’invettiva telematica, sarà opportuno, prima di procedere all’eventuale licenziamento, verificare chi siano i potenziali destinatari del messaggio, nonché commisurare la rottura del rapporto fiduciario al ruolo rivestito dal dipendente in azienda.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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Risale allo scorso mese di agosto la notizia di un attacco ransomware subito dalla Regione Lazio che ha disabilitato i sistemi informatici, compreso il portale di registrazione alle vaccinazioni COVID-19, e che si presume essere “partito” dal PC di un dipendente. Notizia che, non solo ha fatto il giro del mondo, ma ha riacceso l’attenzione di molte aziende su di un tema correlato alla sicurezza informatica: la possibilità di eseguire controlli sui PC aziendali assegnati ai dipendenti. Ed è di poche settimane fa la notizia che la Corte di Cassazione (sentenza 22 settembre 2021, n. 25732) ha affrontato proprio questo problema, occupandosi della vicenda di una Fondazione “vittima” di un virus inseritosi nella rete aziendale attraverso un file scaricato da una lavoratrice da un sito estraneo l’attività lavorativa. In particolare, la Suprema Corte si è occupata dei controlli cosiddetti difensivi, vale a dire quelli che, secondo parte della giurisprudenza, possono esulare dalle previsioni dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970).

Quest’ultima norma, dopo le modifiche del 2015, prevede che gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti di controllo possono essere installati per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza sul lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, se viene raggiunto un accordo con la rappresentanza sindacale aziendale (RSU o RSA) oppure, in caso di mancato accordo o di assenza in azienda di strutture sindacali, previa autorizzazione dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro. La procedura appena ricordata non si applica invece agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la propria prestazione e a quelli di registrazione degli accessi e delle presenze.

Infine, le informazioni raccolte in presenza delle condizioni normative sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro purché sia data adeguata informazione al lavoratore sulle modalità d’uso e di effettuazione dei controlli, oltre che nel rispetto della privacy. Chiariti i principi normativi, la Cassazione riconosce l’esistenza di due tipologie di controlli difensivi.

#cybersec #HR La Cassazione ammette i controlli difensivi sui PC dei dipendenti @UniolexStucchi
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La prima è quella finalizzata alla tutela del patrimonio aziendale e che ha come destinatari tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti che nello svolgimento della loro prestazione possono venire a contatto con il patrimonio aziendale). Questa è soggetta alle previsioni dell’art. 4 dello Statuto: se il datore non rispetta le modalità e procedure previste dalla legge, il controllo sarà ritenuto illegittimo e i relativi risultati inutilizzabili.

La seconda, invece, presuppone la commissione di un grave illecito del lavoratore nello svolgimento della prestazione lavorativa e non è soggetta ai “limiti” dell’art. 4: in questo caso, se si hanno fondati sospetti di un grave comportamento, il datore può svolgere i controlli anche se non ha fornito adeguata informazione sulle modalità d’uso e sulla effettuazione delle verifiche di controllo. In questa seconda ipotesi, per evitare che sia annullata ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore, la Corte Suprema raccomanda il rispetto di due limiti: 1) l’attività di controllo deve essere mirata e avvenire “a posteriori”, ossia dopo che si è avuto il fondato sospetto del comportamento illecito; 2) i dati utilizzabili sono solo quelli raccolti da quel momento e non altri acquisiti in precedenza. In poche parole, in presenza di un fondato sospetto di illecito con conseguenti gravi danni, potrebbero essere possibili controlli sul PC aziendale, anche in mancanza di preventiva informativa, purché ciò avvenga bilanciando le esigenze di protezione dei beni aziendali con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore. Anche per tale ragione, il controllo non potrà che riguardare dati acquisiti successivamente all’insorgere del fondato sospetto.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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Fa discutere la decisione del Tribunale Amministrativo di Varsavia del 13 maggio 2021, con cui viene confermato il provvedimento del Garante della Privacy polacco di irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria all’Università di Scienze della Vita di Varsavia perché responsabile del furto di dati personali degli studenti dell’ateneo dal PC privato di un dipendente. Il caso sottoposto al Garante di Varsavia atteneva al furto di dati aziendali dal pc privato di un dipendente, il quale utilizzava il proprio device per svolgere l’attività lavorativa in smart working e sul quale aveva caricato dati relativi agli studenti dell’Ateneo. Secondo l’Autorità polacca, il datore di lavoro resta responsabile delle condotte del proprio dipendente e, in particolare, del data breach anche se il lavoratore utilizza un PC di sua proprietà perché il lavoratore non può essere considerato un lavoratore autonomo ma opera pur sempre per conto del datore di lavoro e perché ha ritenuto violate plurime disposizioni del GDPR, tra le quali, gli articoli 5, 24 e 32 da parte dell’Università.

L’art. 5 stabilisce le regole per il trattamento dei dati personali, che devono essere rispettate dai soggetti che, autonomamente o insieme ad altri, determinano le finalità e le modalità del trattamento di dati personali. In particolare, i dati personali devono essere trattati in modo da garantirne adeguata sicurezza compresa la protezione da trattamenti non autorizzati o illeciti e da perdita, distruzione o danneggiamento accidentali, mediante adeguate misure tecniche o organizzative. Inoltre, i dati personali devono essere conservati in una forma che non consenta l’identificazione dell’interessato se non per il tempo necessario per le finalità per le quali i dati sono trattati. L’art. 24 prescrive che il titolare del trattamento, tenuto conto della natura, dell’ambito, del contesto e delle finalità del trattamento nonché del rischio di violazione di diritti e delle libertà delle persone fisiche, deve attuare misure tecniche e organizzative adeguate a garantire che il trattamento avvenga in conformità al regolamento e che lo possa dimostrare. L’art. 32, infine, dispone che l’amministratore è tenuto ad applicare misure tecniche e organizzative corrispondenti al rischio di violazione dei diritti e delle libertà delle persone fisiche con una diversa probabilità di accadimento e gravità di minaccia.

Secondo il Garante polacco, la determinazione delle misure tecniche e organizzative adeguate è un processo in due fasi. In primo luogo, è importante determinare il livello di rischio connesso al trattamento dei dati personali, tenendo conto dei criteri di cui all’art. 32 GDPR e, quindi, occorre determinare quali misure tecniche e organizzative sono idonee a garantire il livello di sicurezza corrispondente a tale rischio. Oltre al rispetto delle suddette disposizioni, che impongono, se necessario, revisioni periodiche delle misure adottate e l’aggiornamento delle garanzie, il datore di lavoro deve verificare che i propri dipendenti osservino le regole adottate in materia di trattamento dei dati personali. Secondo il Garante polacco, proprio in linea con i principi comunitari di privacy by design e accountability, il datore di lavoro, quale titolare del trattamento, non solo deve adottare le misure tecniche e organizzative adeguate per garantire che il trattamento avvenga in conformità al regolamento e che lo possa dimostrare, ma deve altresì monitorare e verificare che le attività svolte dai propri dipendenti siano corrette e conformi a quanto previsto dal regolamento interno: la violazione da parte del lavoratore delle disposizioni assunte per il trattamento dei dati personali non esonera il datore da responsabilità in caso di data breach. Alla luce della decisione in esame e della imperante diffusione (per le note ragioni emergenziali) dello smart working, è quanto mai necessario predisporre procedure e regolamenti idonei a formare e informare i dipendenti sul corretto trattamento dei dati per non incorrere in responsabilità.

Avv.ti Paola Gobbi partner e Silvia Fumagalli senior associate UNIOLEX Stucchi & Partners www.uniolex.com

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È emerso dagli studi condotti nell’ultimo anno che alcune professioni già oggi possono essere svolte totalmente da remoto, mentre in un futuro prossimo per ogni lavoratore aumenterà l’attività che non richiederà la presenza fisica né in azienda né presso il cliente. Due le motivazioni di questa trasformazione. Primo: alcuni lavori verranno svolti più agevolmente dalle macchine. Secondo: l’oggetto del lavoro non sarà la produzione di un bene fisico ma un bene immateriale o un servizio.

Di fronte a questi risultati, si dovrebbe iniziare a riflette su come regolare, favorire e attrarre le forme di lavoro digitale. Con una precisazione: il lavoro digitale non è quello svolto dai “famigerati” riders che svolgono la loro prestazione prevalentemente in modo tradizionale e fisico, ma è quel lavoro la cui domanda cresce costantemente, che fornisce possibilità di flessibilità (per esempio, lavorare per più committenti) e richiede servizi e strumenti di lavoro diversi oltre a competenze qualificate. In sintesi, come indicato da diversi osservatori, il lavoro digitale rappresenta non solo un “lavoro pulito” ma anche una frontiera del lavoro in cui possono essere sviluppati servizi e prodotti immateriali con dinamiche di offerta, competizione e utilizzo differenti. Una volta individuato il perimetro del lavoro digitale, occorre riflettere su come costruire le condizioni per il suo corretto sviluppo.

Come in passato, il lavoro tradizionale è stato oggetto di una disciplina articolata, allo stesso modo il lavoro digitale avrebbe necessità di una cornice regolamentare adeguata che, senza esser eccessivamente invasiva, consenta anche di evitare “derive” come, per esempio, l’offshoring (vale a dire la possibilità di spostare il lavoro digitale ovunque senza costi). E questo perché fattori strategici per lo sviluppo di tale lavoro sono tanto le infrastrutture immateriali quanto la regolamentazione dei rapporti di lavoro. La recente esperienza dello smart working “semplificato” ha dimostrato come il nuovo lavoro digitale necessiti di regole adeguate alla flessibilità ad esso sottesa per cui, anche a livello normativo e contrattuale, si potrebbe immaginare uno sviluppo di questa tipologia contrattuale che consenta, per esempio, di lavorare per più committenti senza un rigido regime orario oppure di cambiare più agevolmente profilo professionale/mansioni e di ricevere una remunerazione commisurata al risultato raggiunto o al servizio prestato. In secondo luogo, a fronte di lavori che saranno prevalentemente svolti fuori dai tradizionali luoghi di lavoro, occorrerà garantire la presenza di servizi di assistenza, formazione e assicurazione coerenti con l’esigenza di assicurare un corretto bilanciamento tra tempo lavoro e vita privata.

Non da ultimo, al pari di quanto è oggi in previsione per attirare investimenti e per consentire la transizione ecologica, potrebbe rendersi opportuna l’introduzione di un regime fiscale agevolato per il lavoro digitale in ragione dei vantaggi in termini di costi ambientali e il minor utilizzo di infrastrutture pubbliche.

L’approvazione del PNRR con le sue sei missioni (digitalizzazione, innovazione, competitività, cultura; rivoluzione verde e transizione ecologica; infrastrutture per la mobilità sostenibile; istruzione e ricerca; inclusione e coesione; salute) offre a sua volta spunti per arrivare a determinare delle regole coerenti con l’evoluzione del mondo del lavoro. Se, allora, il lavoro digitale diventerà in futuro prevalente, occorre sin da oggi iniziare a costruirne le condizioni, anche normative, per accompagnarne la crescita in un quadro coerente che eviti l’instaurarsi di prassi incontrollate e controproducenti.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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La Legge n. 61 del 6 maggio 2021 di conversione del Decreto Legge n. 30 del 2021 ha espressamente riconosciuto per il lavoratore in “smart working” e genitore di figli minori di sedici anni, uno specifico diritto a disconnettersi dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche nel rispetto di eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati.

Il legislatore ha esplicitamente previsto che l’esercizio del diritto alla disconnessione, necessario per tutelare i tempi di riposo e la salute del lavoratore, non può avere ripercussioni sul rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi. Per la prima volta, seppure nell’ambito della normativa emergenziale, è stato introdotto così uno specifico diritto alla disconnessione per il lavoratore agile. Nessuna analoga previsione è, infatti, contenuta nella Legge 81/2017 che regolamenta il lavoro agile e che, in materia di disconnessione, prevede più genericamente che l’accordo che disciplina lo smart working determini i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

Il diritto alla disconnessione introdotto dalla Legge 61/2021, seppure previsto dalla normativa emergenziale, potrà avere impatto sugli accordi individuali di smart working necessari per regolare e disciplinare il lavoro agile nel periodo post pandemia da parte dei datori di lavoro. Se, infatti, nel corso della pandemia il datore di lavoro ha potuto ricorrere alla procedura semplificata di comunicazione del lavoro agile, procedura prorogata sino al 31 dicembre 2021 con la Legge n. 87 del 17 giugno 2021 di conversione del D.L. 22 aprile 2021 n. 52 (Decreto Riaperture), nel post pandemia sarà necessario l’accordo tra le parti.

Diritto alla #disconnessione per il lavoratore agile e responsabilità dei datori di lavoro – @UniolexStucchi
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Nell’accordo le parti potranno individuare, facendo tesoro delle modalità in cui si è svolto il lavoro agile negli ultimi mesi, delle fasce di reperibilità all’interno delle quali il lavoratore si impegna a essere connesso o collegato e a rispondere all’email e/o al telefono, il divieto generale per i responsabili e/o colleghi a inviare comunicazioni o effettuare telefonate al di fuori di determinati orari (fatte ovviamente salve esigenze tecnico-produttive o esigenze di reperibilità), la possibilità per il lavoratore, al di fuori delle fasce di reperibilità, di organizzare la propria attività lavorativa, conciliando, secondo le proprie esigenze, i tempi di vita e di lavoro.

Le strumentazioni con le quali il lavoratore presta l’attività in modalità agile consentono, infatti, una reperibilità e una connessione costante e continua, che potrebbe minare lo scopo per il quale era stato introdotto il lavoro agile, ossia incrementare la competitività e agevolare il work-life balance che potrebbe essere minato dall’essere “sempre connessi” alle strumentazioni aziendali da parte dei lavoratori e dalla difficoltà di separare i tempi di vita con quelli di lavoro, con conseguenze anche sul piano psicofisico e potenziali responsabilità dei datori di lavoro.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Silvia Fumagalli senior associate

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Licenziare un dirigente per “risparmiare” sui costi aziendali? Domanda non banale, almeno fino al prossimo 30 giugno 2021, quando potrebbe cessare il “blocco dei licenziamenti”. Come noto, da marzo 2020, dopo l’entrata in vigore dell’art. 46 del Decreto Cura Italia (D.L. 18/2020), è stato imposto a tutte le aziende di non avviare procedure di licenziamento collettivo e di non intimare licenziamenti per motivi oggettivi, senza operare alcuna distinzione in base al numero dei dipendenti. Questo divieto è stato da ultimo confermato, nella sua formulazione più ampia, prima dalla Legge di Bilancio per il 2021 (Legge n. 178/2020) e poi dal Decreto Sostegni del 22 marzo 2021 (D.L. 41/2021). Fin dalla sua introduzione, il blocco dei licenziamenti ha destato molte perplessità e interrogativi, primo tra tutti quello di riuscire a individuare le ipotesi escluse dal novero dei casi “bloccati”. E, proprio sulle ipotesi escluse, il Tribunale di Roma si è diversamente espresso a poche settimane di distanza.

Con una prima decisione del 26 febbraio 2021, il Tribunale di Roma ha giudicato invalido il licenziamento intimato a un dirigente, a luglio 2020, per soppressione della posizione lavorativa, ritenendolo contrario alla norma imperativa dell’art. 46 del Cura Italia. Secondo il Giudicante, lo scopo del blocco sarebbe quello di evitare che il danno pandemico venga “scaricato” sui lavoratori, esigenza comune anche ai dirigenti stante la maggior elasticità del regime normativo e collettivo loro applicabile e confermata dalla loro inclusione nelle tutele applicabili in caso di licenziamento collettivo.

Nella seconda vicenda, invece, il chief operating officer della società impugnava il licenziamento intimatogli a maggio 2020 per soppressione della sua posizione, ritenendolo in contrasto con il divieto del Cura Italia. Impugnazione che il Tribunale di Roma ha giudicato infondata, nella sentenza del 19 aprile 2021, per plurime ragioni. Anzitutto, perché la norma emergenziale stabilisce che il datore di lavoro, a prescindere dal numero dei dipendenti, non può licenziare per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’Art. 3 L. 604/1966, norma, quest’ultima, che non si applica ai dirigenti, sia per legge (si veda, l’art. 10, L. 604/1966) sia per giurisprudenza costante. In secondo luogo, per un motivo legato alla ratio del divieto, vale a dire quella di tutelare l’occupazione attraverso la possibilità per le aziende di avvalersi degli ammortizzatori sociali, consentendo alle stesse di contenere i costi del lavoro pur a fronte del blocco dei licenziamenti.

In poche parole, ponendo i costi del lavoro a carico della collettività e non delle aziende. Nel caso dei dirigenti, il binomio divieto di licenziamento/costo a carico della collettività non è però sostenibile perché per i dirigenti il ricorso agli ammortizzatori sociali non è consentito in costanza di rapporto. In terzo luogo, perché la diversità tra l’ipotesi del licenziamento individuale e quella del licenziamento collettivo giustifica una diversità di trattamento. Questo contrasto giurisprudenziale sarà, allora, uno dei rischi che le aziende devono ponderare laddove, a fronte di una reale esigenza riorganizzativa, decidano di voler intimare il licenziamento a un dirigente per motivo economico/organizzativo, non potendo escludere con certezza tali figure apicali dall’applicazione del blocco dei licenziamenti.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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Il 24 marzo 2021, è stato sottoscritto da CGIL, CISL, UIL e AssoDelivery, alla presenza del ministero del Lavoro, il protocollo quadro sperimentale per la legalità, contro il caporalato, l’intermediazione illecita e lo sfruttamento lavorativo nel settore del food delivery. Obiettivo del protocollo è quello di prevenire pratiche lavorative illegali che intaccano i diritti fondamentali dei cosiddetti rider.

I punti chiave del protocollo sono tre. Primo: l’impegno delle aziende aderenti ad AssoDelivery ad adottare sia un modello organizzativo (ai sensi del D.lgs. n. 231/2001) idoneo a prevenire comportamenti scorretti all’interno dell’azienda con il correlato codice etico. Secondo: l’impegno delle piattaforme a non ricorrere ad aziende terze, almeno sino a quando non verrà creato un apposito albo delle piattaforme. Terzo: l’istituzione di un organo di garanzia il cui compito sarà di vigilare, in posizione di terzietà, sulle dinamiche lavorative dei rider. Tale organo, inoltre, lavorerà coordinandosi con il tavolo di governance e monitoraggio, del quale faranno parte anche i rappresentanti dei lavoratori, oltre che le aziende.

Attualmente, il protocollo interessa il settore del “food delivery”, tra i primi a utilizzare in modo massivo forme di lavoro non standardizzate e flessibili tanto che, nel corso degli ultimi anni, si sono succeduti molteplici interventi sia del legislatore che della giurisprudenza, con i quali si è cercato da un lato di qualificare il lavoro dei rider e dall’altro di introdurre delle tutele minime appropriate a prevenire abusi.

Le norme che interessano questi rapporti sono principalmente due: l’art. 2, D.lgs. 81/2015, che estende la disciplina del rapporto di lavoro subordinato alle collaborazioni etero-organizzate anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali, e il capo V-bis del medesimo D.lgs. 81/2015, dove sono assicurati livelli minimi di tutela per i lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore.

A fronte dell’anzidetto quadro normativo, i profili di interesse del protocollo del 24 marzo 2021sono diversi. In primo luogo, la scelta di predisporre delle tutele che agiscano in prevenzione di possibili illeciti. In secondo luogo, la previsione che sia i modelli organizzativi sia il codice etico debbano essere oggetto di informativa alle parti sindacali firmatarie, in modo da poter favorire relazioni industriali finalizzate a promuovere lo sviluppo del settore nel rispetto dei diritti dei lavoratori. E, ancora, l’istituzione di un organo nazionale di garanzia al quale spetterà anche il compito di definire trimestralmente, in apposito documento tecnico, soglie di “allarme” oltre le quali attivare ogni utile approfondimento, inclusa la segnalazione alla competente Procura della Repubblica. Il protocollo, da ultimo, legittimando anche le forme di lavoro autonomo in uso per i rider, potrà costituire un modello anche per altri settori della gig economy, fornendo tanto gli strumenti (i modelli organizzativi, i codici etici e così via) quanto un esempio di relazioni sindacali specifico per settori altamente innovativi dove è maggiore l’esigenza di far convivere flessibilità, velocità e tecnologia con tutele effettive per i lavoratori, senza “costringerle” nell’alveo della subordinazione.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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Dal 2012, con la riforma dell’art. 18 dello Statuto Lavoratori, sono state introdotte tutele differenziate a seconda del vizio per il quale il licenziamento intimato al lavoratore viene dichiarato illegittimo dal giudice. Ricordiamo le principali per dare evidenza dell’ultima novità apportata dalla decisione della Consulta di cui (alla data del presente articolo) è stato pubblicato solo un comunicato stampa del 24 febbraio 2021.

La tutela “reale” (i.e. con reintegrazione nel posto di lavoro) “forte” (art. 18, comma 1), prevista in caso di nullità del licenziamento, perché, per esempio, discriminatorio o intimato in forma orale, comporta per il datore l’obbligo di reintegrare il lavoratore, risarcire il danno per il periodo successivo al licenziamento fino alla reintegrazione e versare i contributi previdenziali.

La tutela reale “attenuata” (art. 18, comma 4), applicabile in caso di licenziamento disciplinare per giusta causa o giustificato motivo soggettivo qualora venga accertata l’insussistenza del fatto contestato, obbliga, invece, alla reintegra del lavoratore e al pagamento di un risarcimento calcolato sulle mensilità perse dal licenziamento alla reintegra, sino al massimo di 12 mensilità e al versamento dei contributi previdenziali.

La tutela cosiddetta “obbligatoria” (ossia indennitaria) “piena” (art. 18, comma 4), applicabile nelle ipotesi, diverse dalle precedenti, in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, prevede solo una tutela indennitaria, commisurata tra le 12 e 24 mensilità.

#Licenziamenti Torna alla ribalta la #reintegra in caso di licenziamento illegittimo @UniolexStucchi
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Inoltre, rispetto ai licenziamenti per motivo oggettivo (c.d. economico) la legge prevede(va), un’altra ipotesi di tutela “reale attenuata” (art. 18, comma 7), applicabile, tra le altre ipotesi previste, in caso di manifesta insussistenza del fatto posto a base della motivazione del licenziamento e che rimette(va) al Giudice il potere di disporre la reintegra del lavoratore, con condanna del datore al pagamento di una indennità risarcitoria, in misura non superiore a 12 mensilità e detratto quanto percepito dal lavoratore per lo svolgimento di altre attività lavorative nel periodo di estromissione e al versamento dei contributi previdenziali. In poche parole, in caso di licenziamento per motivo “economico”, la reintegra del lavoratore era una facoltà concessa al giudice il quale avrebbe anche potuto dichiarare risolto il rapporto di lavoro con condanna del datore al pagamento della sola indennità risarcitoria onnicomprensiva tra un minimo di 12 e una massimo di 24 mensilità.

Dal comunicato stampa pubblicato, risulta che la Corte Costituzionale abbia ora dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 18, 7 comma seconda parte, dove prevede per il giudice la facoltà, e non l’obbligo, di reintegrare il lavoratore nel luogo di lavoro, in caso di insussistenza del fatto, in quanto vi sarebbe una disparità di trattamento, in violazione del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione, rispetto a quello previsto per il lavoratore licenziato per giusta causa al quale sia stata accertata l’insussistenza del fatto contestato. In quest’ultima ipotesi, infatti, al giudice non è lasciata alcuna facoltà di scelta, ma deve disporre la reintegra del lavoratore.

Per quanto il comunicato stampa citi solo il licenziamento per “giusta causa”, in attesa delle motivazioni della sentenza parrebbe scontato ritenere che la Consulta abbia inteso riferirsi anche alle ipotesi di reintegra prevista per il licenziamento per giustificato motivo soggettivo qualora venga accertata l’insussistenza del fatto contestato. La decisione della Consulta porta, in ogni caso, nuovamente alla ribalta la reintegra del dipendente in caso di licenziamento illegittimo.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Silvia Fumagalli senior associate UNIOLEX Stucchi & Partners www.uniolex.com

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Due recenti studi hanno dimostrato che durante l’emergenza pandemica lo smart working è stato un vero strumento di business continuity, ma quello “praticato” non è stato lavoro agile, quanto lavoro da remoto. Secondo il primo studio del Politecnico di Milano, l’emergenza sanitaria ha imposto un esercizio collettivo di lavoro agile i cui numeri dimostrerebbero come lo smart working abbia contribuito a limitare le conseguenze negative dello shock provocato dalla pandemia sull’occupazione.

La seconda indagine condotta dall’Istat mostra, però, come nelle imprese che sono ricorse allo smart working vi sia stato un calo di produttività, un calo dell’efficienza e, da ultimo, conseguenze negative sulle relazioni interpersonali dei lavoratori. Quest’ultimo risultato si può (forse) spiegare, ammettendo che quello praticato nei mesi della pandemia non è stato un “vero” lavoro agile, quanto piuttosto lavoro “da remoto” imposto per non fermare tutte quelle attività che potevano essere svolte anche in un luogo differente dall’ufficio grazie agli strumenti informatici. Di conseguenza, lavoro da remoto, poco allineato alle finalità perseguite dal nostro legislatore all’indomani della regolamentazione dello smart working, vale a dire l’incremento della competitività aziendale e l’agevolazione della conciliazione dei tempi vita-lavoro (art. 18, co. 1, L. 81/2017). Inoltre, il lavoro agile, inteso come modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro e con prestazione eseguita in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, ha quale “centro focale” l’accordo scritto tra datore-lavoratore, ove devono essere previste, per esempio, sia le regole della prestazione lavorativa svolta all’esterno dell’azienda, sia la tipizzazione delle forme di esercizio del potere direttivo (art. 19, co. 1, L. 81/2017). D

all’inizio della pandemia, però, il ricorso massivo allo smart working è stato possibile grazie alla facoltà riconosciuta dai provvedimenti emergenziali di derogare ad alcune regole della L. 81/2017, prima tra tutte l’obbligo dell’accordo scritto, sostituibile con provvedimenti unilaterali del datore di lavoro. Possibilità da ultimo confermata anche nel cosiddetto Milleproroghe 2021 (D.L. n. 183/2020) fino alla fine dello stato di emergenza, attualmente “databile” 30 aprile 2021 (cfr. art. 1, D.L. 2/2021). Ma lo smart working, così declinato, continua a essere più uno strumento anticontagio che di ausilio alla crescita della competitività aziendale. Nei prossimi mesi, però, le aziende interessate ad accrescere efficienza e competitività potranno comunque avviare un percorso più orientato al raggiungimento di obiettivi e alla maggiore responsabilizzazione dei dipendenti.

In una battuta, usare i mesi dell’emergenza per innovare le policy e i regolamenti aziendali, anche di Compensation & Benefit. Oppure, per verificare la compatibilità delle strumentazioni informatiche con i dettami dell’art. 4 Statuto dei lavoratori e, nel caso, per modificare le policy sull’uso di tablet, pc, mail o cellulari, applicando i principi di liceità, necessità e proporzionalità del trattamento dei dati acquisiti, come raccomandato più volte dal Garante Privacy. Accorgimenti che potranno anticipare le norme europee, visto che lo scorso 21 gennaio 2021 il Parlamento Europeo ha approvato una risoluzione con cui si esorta l’adozione di una direttiva per porre attenzione non solo alla flessibilità lavorativa, ma anche al diritto alla disconnessione. L’esperienza del più recente passato potrà, allora, essere una valida lezione da cui partire per costruire le policy del futuro.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate UNIOLEX Stucchi & Partners www.uniolex.com

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L’anno appena finito sarà per tutti indimenticabile, nel bene e nel male. La pandemia provocata dalla diffusione del virus SARS-CoV-2 ha cambiato molte abitudini, ma soprattutto ha imposto alle istituzioni di individuare quante più soluzioni possibili per limitare le conseguenze, anche economiche, legate alle chiusure imposte a molte attività produttive. Tra le misure eccezionali adottate dal legislatore italiano, quella che ha da subito destato un certo “scalpore” è stata l’introduzione del cosiddetto blocco dei licenziamenti. Con l’art. 46 del Decreto Cura Italia, da marzo 2020, si è imposto a tutte le aziende di non avviare procedure di licenziamento collettivo (quelle pendenti al 23 febbraio 2020 sono state sospese) e di non intimare licenziamenti per motivi economici. Questo divieto, che inizialmente doveva operare solo per sessanta giorni, è stato via via prorogato e, da ultimo, con l’approvazione della Legge di Bilancio per il 2021 (Legge n. 178 del 30.12.2020), ne è stata confermata la vigenza sino al prossimo 31 marzo 2021.

Dal momento che l’unico precedente storico della norma risaliva al Dopoguerra, quando un Decreto luogotenenziale del 21 agosto 1945 aveva imposto ai soli datori di lavoro identificati per settore produttivo (industriale) e sede (39 provincie della c.d. “Alta Italia”) di non licenziare i lavoratori identificati per la categoria di appartenenza (impiegati, operai), fin dalle settimane successive l’entrata in vigore del “blocco” si è aperto un vivace dibattito su due temi principali. Primo: l’individuazione delle ipotesi escluse dal novero dei casi “bloccati”. Secondo: nel silenzio di legge, l’individuazione del regime sanzionatorio applicabile all’azienda che avesse comunque deciso di licenziare per ragioni economiche.

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Proprio alla seconda domanda, ha dato risposta il Tribunale di Mantova con la sentenza dello scorso 11 novembre 2020, ad oggi, la prima pronunzia nota sul blocco dei licenziamenti. Il caso concreto ha interessato una dipendente assunta a maggio 2018, collocata in CIG-Covid a marzo 2020 e licenziata il 9 giugno 2020 per “chiusura della sede operativa e la cessazione dell’attività”. Impugnato il licenziamento, la lavoratrice dimostrava che l’attività del suo datore non era affatto cessata perché altri punti vendita erano rimasti aperti e vi continuavano a lavorare altre colleghe, per cui chiedeva al Giudice di essere reintegrata. Secondo il Tribunale di Mantova, il blocco dei licenziamenti costituisce una tutela temporanea della stabilità dei rapporti di lavoro, finalizzata a salvaguardare la stabilità del mercato e del sistema economico, per cui la sua adozione si collega a esigenze di ordine pubblico: per questi motivi, il divieto assume natura imperativa e la sua violazione comporta la nullità del licenziamento sia ai sensi dell’art. 18, comma 1 St. Lav. (che si applica a chi è stato assunto prima del 7 marzo 2015), sia ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. 23/2015 (che si applica a chi è stato assunto in regime di c.d. tutele crescenti).

Rimane tuttavia una questione che potrebbe essere sollevata nelle prossime settimane: la legittimità costituzionale della norma. In tal caso, la Corte Costituzionale potrebbe essere chiamata a pronunciarsi sul bilanciamento dei due diritti coinvolti dal divieto: da un lato la libertà di iniziativa economica privata riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; dall’altro il diritto al lavoro, riconosciuto dall’art. 4 della Costituzione.

Avv.ti Andrea Savoia partner e Marilena Cartabia senior associate

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